Le droit à la preuve (art. 29 al. 2 Cst., 8 CC, 152 CPC) octroie à toute personne à laquelle incombe le fardeau de la preuve, le droit, pour établir un fait pertinent contesté, de faire administrer les moyens de preuve adéquats, pour autant qu’ils aient été proposés régulièrement et en temps utile. Le droit à la preuve n’est pas mis en cause lorsque le tribunal procède à une appréciation anticipée des preuves et arrive à la conclusion que la mesure requise n’apporterait pas la preuve attendue ou ne modifierait pas sa conviction. La partie recourante doit alors invoquer l’arbitraire dans l’appréciation des preuves (consid. 3.1).

Le transfert de bail commercial est un accord tripartite par lequel le locataire initial passe un contrat avec le locataire reprenant afin d’opérer un changement de locataire ; une fois que le bailleur a consenti au transfert, le locataire reprenant est subrogé aux droits du locataire initial et reprend l’ensemble des droits et obligations du locataire initial, c’est-à-dire prend sa place dans le contrat de bail. Les règles portant sur le transfert de bail de l’art. 263 al. 1, 2, 3 et 4, 1^re phrase CO sont absolument impératives (consid. 4.1.1).

Si les conditions de l’art. 263 CO sont remplies, le locataire initial a un droit subjectif à transférer son bail. Le bailleur ne peut refuser son consentement qu’en cas de justes motifs, par exemple l’insolvabilité du locataire reprenant ou le fait que le locataire initial et le locataire reprenant sont convenus d’un pas-de-porte (consid. 4.1.2). L’intérêt du locataire – commercial – est de pouvoir imposer un nouveau locataire parce qu’il veut aussi faire reprendre le commerce avec une plus-value qu’il a conférée à la chose louée. Le bailleur est donc limité dans sa liberté contractuelle. En contrepartie, l’art. 263 al. 4 CO prévoit que le locataire initial répond solidairement avec le locataire reprenant pendant une certaine durée (consid. 4.1.3).