En procédure d’appel, les faits et moyens de preuve nouveaux ne sont recevables qu’aux conditions de l’art. 317 al. 1 CPC : ils doivent être invoqués ou produits sans retard (let. a) et ils ne pouvaient être invoqués ou produits devant la première instance bien que la partie qui s’en prévaut ait fait preuve de la diligence requise (let. b). Ainsi, ne sont pas recevables les contestations et objections que le locataire soulève pour la première fois en instance de recours, comme le fait qu’il a payé l’arriéré de loyer dans le délai de sommation de 30 jours (art. 257d al. 1 CO) ou qu’il a obtenu du bailleur un sursis au paiement. Le locataire doit invoquer ces moyens de défense en temps utile, conformément au principe de la simultanéité des moyens d’attaque et de défense (maxime éventuelle ou maxime de concentration), qui vaut en procédure ordinaire, simplifiée et sommaire (consid. 4.3).

Pour déterminer si un contrat a bien été conclu (au sens de l’art. 1 al. 1 CO), il convient dans un premier temps d’examiner la volonté des parties et rechercher si elles se sont exprimées de manière concordante, se sont comprises et ont voulu s’engager (interprétation subjective). Si elles se sont comprises mais ne se sont pas mises d’accord, il y a désaccord patent et le contrat n’est pas conclu. Enfin, si une des parties n’a pas compris la volonté interne de l’autre, il y a désaccord latent et le contrat est conclu dans le sens objectif que l’on peut donner à leurs déclarations de volonté selon le principe de confiance (consid. 5.1.1).

Si l’interprétation subjective ne permet pas de constater la volonté des parties, le tribunal doit examiner la situation selon le principe de la confiance (interprétation objective) – c’est-à-dire établir la volonté objective des parties en déterminant le sens que, selon les règles de la bonne foi, chacune d’entre elles pouvait raisonnablement donner aux déclarations de volonté de l’autre. Pour ce faire, le tribunal doit tenir compte de toutes les circonstances, de leur teneur et de leur relation. En principe, il faut présumer que le destinataire de la déclaration peut supposer que le déclarant a pour but de convenir d’une règle raisonnable et adéquate (consid. 5.1.2). L’interprétation objective est une question de droit, que le Tribunal fédéral examine librement (consid. 5.1.3).