I. Objet de l’arrêt

Dans la cause 4A_37/2025, qui trouve origine dans le canton des Grisons, le Tribunal fédéral est amené à examiner si les fermetures de certains établissements ordonnées par les autorités suisses dans le cadre des mesures visant à contenir la pandémie de COVID-19 sont susceptibles de constituer un défaut de la chose louée (art. 259a al. 1 let. b CO), donnant droit à une réduction de loyer en faveur de la locataire (art. 259d CO).

II. Résumé de l’arrêt

A. Les faits

Entre le mois d’août et de septembre 2018, B. SA (ci-après : la bailleresse) a conclu avec A. Sàrl (ci-après : la locataire) un contrat de bail portant sur des locaux « Z. » situés à U pour une durée fixe de cinq ans, avec une possibilité de prolongation pour une durée supplémentaire de cinq ans.

Selon le contrat de bail, les locaux pouvaient être utilisés comme « restaurant, bar, club ». La locataire y exploite le « F. Club ».

En raison de la pandémie de COVID-19, la locataire a dû fermer son club du 17 mars 2020 au 5 juin 2020, puis du 29 octobre 2020 au 25 juin 2021. La locataire a requis à deux reprises une réduction de loyer à cet effet, la dernière fois le 30 octobre 2020, requête qui a été refusé par la bailleresse par courrier du 5 novembre 2020.

Suite à l’échec de la procédure de conciliation, la locataire a intenté une action en justice le 4 février 2020 devant le Tribunal régional de Prättigau/Davos, visant à ce qu’une réduction du loyer d’au moins 50% pour la période du 17 mars 2020 au 5 juin 2020 et du 29 octobre 2020 au 25 juin 2021, lui soit accordée, soit d’au moins CHF 34’600.55, qu’il soit constaté qu’un maximum de 50% des loyers était dû pendant ces périodes, et que l’autorité de conciliation en matière de baux de Prättigau/Davos lui rembourser au moins CHF 34’600.55 des loyers qu’elle avait consignés durant ces périodes. La bailleresse a conclu au rejet de l’action.

Par décision du 15 juin 2023, le Tribunal régional de Prättigau/Davos a rejeté l’action et a ordonné à l’autorité de conciliation en matière de baux de Prättigau/Davos de libérer les loyers consignés à hauteur de CHF 69’201.10 en faveur de la bailleresse.

Le locataire a fait appel de la décision auprès du Tribunal cantonal des Grisons.

Par arrêt du 3 décembre 2024, le Tribunal cantonal des Grisons a rejeté l’appel.

B. Le droit

Le Tribunal fédéral revient à l’occasion de cet arrêt sur la notion de défaut dans le cadre de la fermeture d’établissements publics du fait des mesures visant à endiguer la pandémie de COVID-19.

Le Tribunal fédéral rappelle que la notion de défaut de la chose louée au sens des art. 259a al. 1 let. b relève du droit fédéral (consid. 4.2)

La chose louée est ainsi défectueuse, notamment lorsqu’elle ne présente pas une qualité que le bailleur a promise ou sur laquelle le locataire pouvait légitimement compter en référence à l’état approprié à l’usage convenu (ATF 135 III 345, consid. 3.2). L’usage convenu est déterminé en premier lieu par le libellé du contrat de bail et de ses annexes (ATF 136 III 186, consid. 3.1.1). Les caractéristiques liées à l’objet reposent sur la nature, l’état ou la situation de l’objet loué, tandis que les caractéristiques liées à l’exploitation se rapportent en revanche à l’activité commerciale exercée par le locataire dans l’objet loué.

Sur cette base, la Haute Cour relève que la majorité de la doctrine part du principe que la nature convenue d’un bien loué ne couvre en règle générale que les restrictions qui concernent les caractéristiques liées à l’objet et non celles liées à l’exploitation, raison pour laquelle les fermetures d’entreprises ordonnées par les autorités en raison de la pandémie de COVID-19 ne constituent en principe pas un défaut du bien loué (Reichle/Stehle, Coronavirus und Geschäftsraummiete, Jusletter du 18 mai 2020, p. 11 et suiv. ; Haefeli/Galli/Vischer, Coronavirus SARS-CoV-2 : Clarification des questions de droit du bail, Jusletter du 14 avril 2020, p. 8, al. 28 ; Peter Higi, Avis d’expert sur la question de la réduction du loyer en raison de défauts dans les locaux commerciaux en lien avec la « pandémie de Corona », < https://www.catef.ch/media/117… >, p. 2 ; Zinon Koumbarakis, Réduction de loyer et clausula rebus sic stantibus, analyse de l’arrêt 4A_158/2024 du 5 novembre 2024, MietRecht Aktuell [MRA] 4/24 p. 214 et suiv., 223 et suiv. avec références aux arrêts cantonaux ; François Bohnet, Bail à loyer pour locaux commerciaux et Ordonnance 2 COVID-19, Cahiers du bail 2/2020 pp. 33 f., 35 ; Roberto Peduzzi, Les effets des mesures d’urgence dans la crise du coronavirus sur les baux commerciaux, MRA 1/20 pp. 3 et suiv., 8 et suiv. ; consid. 4.3.2).

Certains auteurs soutiennent toutefois que le propriétaire donnerait au locataire la possibilité d’exploiter son entreprise. Toute obstruction à cette possibilité d’exploitation constituerait un vice dans le bien loué, même si le propriétaire n’avait pas fixé la raison de l’obstruction et qu’elle n’était pas fautive. Cela s’appliquerait également si l’interdiction temporaire d’exploitation d’une entreprise est fondée sur une disposition de droit public qui s’appliquerait à l’ensemble de la population. Les locaux commerciaux seraient défectueux dès lors que le locataire ne pourrait plus les utiliser aux fins prévues sans qu’il y ait faute de sa part (Lachat/Brutschin, Die Mieten in Zeiten des Coronavirus, mp 2020 pp. 99 et suiv., 105 et suiv. ; Brutschin/Rubli/ Stastny, Paiement du loyer des locaux commerciaux pendant l’épidémie de Covid-19, pp. 1 et suiv.).

Le Tribunal fédéral tranche ainsi la controverse : le bailleur remplit son obligation contractuelle de transfert de l’usage en mettant à disposition un local commercial adapté à l’exercice de l’entreprise en question (Peduzzi, loc. cit., p. 9). En revanche, il ne faut pas suivre le point de vue de Lachat/Brutschin, dans la mesure où celui-ci aurait pour conséquence que le risque entrepreneurial inhérent à l’exploitation d’une entreprise serait complètement transféré du locataire au propriétaire. Or, si un restaurant, un bar ou un club n’était plus en mesure de recevoir des clients en raison d’ordres officiels en raison de la pandémie de COVID-19, ce n’était pas en raison des locaux commerciaux ou de leur état, mais de l’activité commerciale exercée par le locataire, qui n’était temporairement pas autorisée en raison des mesures officielles visant à contenir la pandémie de COVID-19 (Bohnet, op. cit., p. 35 : « C’est donc l’exploitation du commerce [son accès au public] qui est interdite, ceci de manière générale, et non la mise à disposition du local et son affectation ») (consid. 4.3.5).

Un défaut pourrait toutefois résulter du fait que les parties contractantes ont conclu un accord selon lequel l’objet commercial a été intégré au contrat de location, en ce sens que le bailleur aurait ainsi pris en charge (totalement ou partiellement) le risque lié à l’utilisation du bien loué. Cela nécessite un accord explicite ou implicite entre les parties contractantes (consid. 4.4.1).

La seule description de l’usage prévu dans le contrat de bail ne permet toutefois pas de conclure à une garantie selon laquelle le bien loué peut être utilisé par la recourante pendant toute la durée du bail aux fins prévues (consid. 4.4.2).

Le Tribunal fédéral considère cependant que la recourante ne démontre pas qu’elle aurait invoqué dans la procédure cantonale, conformément à la procédure, des circonstances qui plaideraient en faveur d’une garantie d’utilisation de l’objet loué comme club pendant toute la durée du bail (consid. 4.4.4).

Le Tribunal fédéral ne revient finalement pas sur la question de la « clausula rebus sic standibus », faute de contestation suffisante de la recourante sur ce point (consid. 5).

En définitive, le Tribunal fédéral rejette le recours, confirmant ainsi la décision du Tribunal cantonal des Grisons du 3 décembre 2024, elle-même confirmant la décision du Tribunal régional de Prättigau/Davos du 4 février 2022 (consid. 6).

III. Analyse

C’est environ quatre ans et demi après la fin des périodes de fermeture des magasins, restaurants, bars et établissements de divertissements et loisirs ordonnées par les autorités en raison de la pandémie de COVID-19 que le Tribunal fédéral tranche finalement la question de la nature juridique de ces fermetures dans la relation entre bailleur et locataire. Il suit l’analyse de la plupart des tribunaux des cantons ayant examiné des causes semblables (voir les références in : Tatiana Gurbanov, Le bail à l’épreuve de la pandémie COVID-19 (arrêt 4A_158/2024), Newsletter bail.ch janvier 2025) et retient que les mesures de fermeture prononcées par les autorités visaient l’activité commerciale exercée par le locataire et non les locaux et leur état, seuls garantis en principe par le bailleur. Dès lors, faute d’engagement spécifique du bailleur concernant le risque lié à l’utilisation du bien loué, la fermeture ordonnée par les autorités ne constitue pas un défaut.

Ce résultat est convaincant. Lors des périodes de fermeture, la chose est demeurée dans un état approprié à l’usage pour laquelle elle a été louée au sens de l’art. 256 al. 1 CO. Les ordres de fermeture ne visaient pas la chose, mais le commerce du locataire. La fermeture des établissements publics ne s’appliquait qu’aux locataires qui exploitent de tels établissements publics. Eux seuls avaient le pouvoir de fermer leur établissement et se conformer à l’Ordonnance 2 COVID-19, les bailleurs n’ayant, au demeurant, aucun contrôle ou pouvoir sur ce point (Bohnet, op. cit., p. 35). Il en va par exemple de même lorsqu’un arrêté cantonal interdit soudainement au locataire l’ouverture de succursales et l’exploitation de son commerce sur le territoire cantonal. Un tel arrêté constitue éventuellement un cas d’impossibilité ou de congé extraordinaire (ATF 62 II 42), mais non un défaut de la chose louée au sens du droit du bail.

C’est donc bien l’exploitation du commerce qui était interdite, et non la mise à disposition du local et son affectation. D’ailleurs, les activités visées demeuraient possibles à distance : les commerçants pouvaient par exemple livrer à domicile, que cela soit des repas ou des marchandises (Bohnet, op. cit., p. 35). Le fait que le locataire n’exerçait aucune influence sur cet état de fait ne signifie donc pas pour autant qu’il s’agissait d’un défaut (contra : Brutschin/Rubli/Stastny, p. 4).

Demeure la possibilité pour le locataire d’invoquer la « clausula rebus sic standibus ». Faute de contestation suffisante sur ce point, le Tribunal fédéral n’a pas eu à trancher.